Subunternehmer beauftragen: wie weisen Sie die Sorgfalt bei der Solidarhaftung nach?

Worum es bei der Solidarhaftung geht

Wer im Bau einen Subunternehmer beauftragt, haftet unter Umständen für dessen Löhne. Das Entsendegesetz (EntsG) regelt neben den Bedingungen für entsandte Arbeitnehmende auch die solidarische Haftung des Erstunternehmers, wenn Subunternehmer die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nicht einhalten (Art. 1 Abs. 2 EntsG). Das gilt im Bauhaupt- und im Baunebengewerbe. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) stellt Musterdokumente für Subunternehmer mit Sitz im Ausland und für solche mit Sitz in der Schweiz bereit.

Die verstärkte Solidarhaftung gilt seit dem 15. Juli 2013. Die Einzelheiten zur Sorgfaltspflicht stehen in der Entsendeverordnung (EntsV). Diese Regeln wurden auf den 1. Januar 2023 angepasst. Dieser Ratgeber fasst zusammen, was Gesetz, Verordnung und SECO verlangen, und endet mit einer Checkliste für die Vergabe.

Wer haftet wofür?

Werden im Bauhaupt- oder Baunebengewerbe Arbeiten von Subunternehmern ausgeführt, haftet der Erstunternehmer, also Total-, General- oder Hauptunternehmer, zivilrechtlich für die Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und der Arbeitsbedingungen durch die Subunternehmer. Er haftet solidarisch für sämtliche nachfolgenden Subunternehmer in einer Auftragskette (Art. 5 Abs. 1 und 2 EntsG). Wer einen Auftrag an einen Subunternehmer gibt, der ihn weitergibt, haftet also auch für den dritten und vierten Betrieb in der Kette.

Gemeint sind die Bedingungen nach Art. 2 Abs. 1 EntsG, wie sie Bundesgesetze, Verordnungen, allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge (GAV) und Normalarbeitsverträge vorschreiben:

• minimale Entlöhnung inklusive Zuschläge
• Arbeits- und Ruhezeit
• Mindestdauer der Ferien
• Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz
• Schutz von Schwangeren, Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen
• Nichtdiskriminierung, namentlich Gleichbehandlung von Frau und Mann

Als Netto-Mindestlohn gilt der Mindestlohn nach Abzug der Beiträge für Sozialversicherungen, Steuern wie Quellensteuern und weiterer Beiträge, etwa für Vollzugs- und Weiterbildungskosten nach einem allgemeinverbindlich erklärten GAV (Art. 8a EntsV).

Zuerst haftet der eigene Arbeitgeber

Die Haftung ist subsidiär. Der Erstunternehmer haftet nur, wenn der Subunternehmer zuvor erfolglos belangt wurde oder nicht belangt werden kann (Art. 5 Abs. 2 EntsG). Die Arbeitnehmenden müssen sich also zuerst an ihren eigenen Arbeitgeber halten. Fällt dieser aus, etwa weil er nicht mehr greifbar ist, kann die Forderung beim Erstunternehmer landen.

Befreiung durch Sorgfalt bei jeder Weitervergabe

Der Erstunternehmer kann sich befreien, wenn er nachweist, dass er bei jeder Weitervergabe die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in Bezug auf die Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet hat. Die Sorgfaltspflicht ist namentlich erfüllt, wenn er sich von den Subunternehmern die Einhaltung anhand von Dokumenten und Belegen glaubhaft darlegen lässt (Art. 5 Abs. 3 EntsG).

Das SECO beschreibt drei Elemente, deren Gewichtung im Einzelfall variiert: die Darlegung der Einhaltung bei der Vergabe, vertragliche Vorkehrungen und organisatorische Massnahmen. Es hält ausdrücklich fest, dass Dokumente allein die Sorgfaltspflicht nicht in jedem Fall erfüllen. Die Einhaltung muss dem Erstunternehmer glaubhaft erscheinen.

Welche Dokumente die EntsV nennt

Für die Lohnbedingungen nennt Art. 8b Abs. 1 EntsV insbesondere:

• a. Entsendebestätigung bei entsandten Arbeitnehmenden, unterzeichnet von Subunternehmer und Arbeitnehmer, mit Salär im Herkunftsland, Entsendezulagen, Lohnklasse, Mindestlöhnen und Arbeitszeiten nach dem anwendbaren GAV
• b. Deklaration des Subunternehmers, dass er die minimalen Lohnbedingungen garantiert, mit der Liste der vorgesehenen Arbeitnehmenden oder der Stammbelegschaft in der Schweiz, Angaben zu Lohnklasse, Mindestlöhnen und Arbeitszeiten sowie der schriftlichen Bestätigung der Arbeitnehmenden
• c. Bescheinigung der paritätischen Vollzugsorgane eines allgemeinverbindlich erklärten GAV, ob der Subunternehmer kontrolliert wurde und ob er die Bedingungen einhält
• d. Eintrag in einem Register, das die Sozialpartner oder eine Behörde führen, mit derselben Auskunft

Für die Arbeitsbedingungen nennt Art. 8b Abs. 2 EntsV eine unterzeichnete Deklaration zu Arbeits- und Ruhezeit, Ferien, Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz, Schutz von Jugendlichen und Arbeitnehmerinnen sowie Lohngleichheit, oder anerkannte Zertifizierungen, insbesondere zur Arbeitssicherheit.

Subunternehmer mit Sitz in der Schweiz, die weniger als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen sind und keine Bescheinigung oder keinen Registereintrag vorweisen können, müssen zudem nachweisen, dass sie ihre Deklarationen auch den zuständigen paritätischen Organen zugestellt haben (Art. 8b Abs. 3 EntsV). Das SECO stellt Musterdokumente bereit. Sie sind nicht zwingend, Verbände und Unternehmen dürfen eigene verwenden.

Derselbe Subunternehmer zum wiederholten Mal

Hat der Erstunternehmer schon mehrmals Arbeiten an denselben Subunternehmer vergeben und hat dieser die Einhaltung früher glaubhaft dargelegt, muss er sie sich nur aus begründetem Anlass erneut darlegen lassen (Art. 8b Abs. 4 EntsV). Als begründeter Anlass gelten insbesondere (Art. 8b Abs. 5 EntsV) wichtige Änderungen im allgemeinverbindlich erklärten GAV, Änderungen in einem wesentlichen Teil der Stammbelegschaft oder der üblicherweise entsandten Arbeitnehmenden und ein Verstoss gegen zwingende Lohn- und Arbeitsbedingungen, von dem der Erstunternehmer weiss.

Was die Expertengruppe des SECO empfiehlt

Eine Expertengruppe unter Leitung des SECO mit Vertretungen der Sozialpartner, der Verbände des Baugewerbes und der Kantone hat im Herbst 2021 die Sorgfaltspflicht diskutiert. Ihre Empfehlungen tragen das Datum vom 24. Mai 2022. Die in der EntsV genannten Dokumente sind grundsätzlich gleichwertig. Das Ergebnis einer Kontrolle durch das Vollzugsorgan hat aber grundsätzlich eine andere Aussagekraft als eine Deklaration des Subunternehmers, besonders wenn die Kontrolle nicht weit zurückliegt. Für Subunternehmer mit Sitz in der Schweiz, für deren Betrieb ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, empfiehlt die Gruppe:

• eine GAV-Bescheinigung der paritätischen Vollzugsorgane verlangen oder, falls vorhanden, einen Registerauszug
• zusätzlich eine Deklaration verlangen, wenn die Bescheinigung mehr als ein Jahr alt ist, wenn in den vergangenen fünf Jahren keine Lohnbuchkontrolle stattfand oder wenn ein schwerer Verstoss mit einer Nachzahlung behoben wurde

Ein Verstoss, der laut Bescheinigung nicht behoben wurde, kann nach Auffassung der Experten nicht durch eine Deklaration ausgeglichen werden. Wie damit umzugehen ist, hängt von den Umständen ab, etwa ob der Subunternehmer das Ergebnis bestreitet.

Vertrag und Baustelle: die anderen zwei Elemente

Zur Sorgfaltspflicht gehören auch die vertraglichen und organisatorischen Vorkehrungen, damit sich der Erstunternehmer von allen Subunternehmern in der Kette die Einhaltung darlegen lassen kann (Art. 8c EntsV). Nach dem SECO heisst das: Der Werkvertrag regelt die Weitervergabe, und jede Weitervergabe muss genehmigt werden. Ein vertraglicher Anspruch auf Angaben zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen kann vereinbart werden. Jedes ausführende Subunternehmen ist vorab zu prüfen, und auf der Baustelle muss ein Überblick sicherstellen, dass kein ungeprüftes Subunternehmen tätig ist.

Auch das OR spielt hinein: Der Unternehmer muss das Werk persönlich ausführen oder unter seiner persönlichen Leitung ausführen lassen, ausser es kommt nach der Natur des Geschäfts nicht auf seine persönlichen Eigenschaften an (Art. 364 Abs. 2 OR). Ob und wie weitervergeben werden darf, regelt am besten der Werkvertrag.

Sanktionen bei fehlender Sorgfalt

Neben der zivilrechtlichen Haftung drohen Verwaltungssanktionen. Hat der Erstunternehmer seine Sorgfaltspflicht nicht erfüllt, kann die zuständige kantonale Behörde eine Belastung bis 5000 Franken aussprechen oder dem Unternehmen während ein bis fünf Jahren verbieten, in der Schweiz seine Dienste anzubieten. Zudem können ihm die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegt werden (Art. 5 Abs. 4 und Art. 9 Abs. 2 Bst. d und g EntsG). Das SECO führt eine öffentliche Liste der Unternehmen mit rechtskräftigen Sanktionen.

Checkliste: Subunternehmer beauftragen

1. Werkvertrag prüfen: Darf überhaupt weitervergeben werden, und unter welchen Bedingungen?
2. Anwendbaren GAV klären: Welcher allgemeinverbindlich erklärte GAV gilt für die Arbeit des Subunternehmers?
3. Unterlagen vor Arbeitsbeginn einholen: GAV-Bescheinigung oder Registerauszug, bei Bedarf Deklaration nach den Mustern des SECO, bei entsandten Arbeitnehmenden die Entsendebestätigung.
4. Unterlagen beurteilen: Datum der Bescheinigung, letzte Kontrolle, offene oder behobene Verstösse. Erscheint die Einhaltung glaubhaft?
5. Junge Betriebe: Bei weniger als zwei Jahren im Handelsregister ohne Bescheinigung den Nachweis der Zustellung an die paritätischen Organe verlangen.
6. Weitervergabe im Vertrag regeln: Genehmigungspflicht für jede weitere Stufe und Anspruch auf Angaben zu Lohn- und Arbeitsbedingungen.
7. Baustelle überblicken: Liste aller Subunternehmer pro Baustelle, kein Einsatz ohne geprüftes Dossier.
8. Anlässe für eine Neuprüfung festhalten, etwa Änderungen im GAV oder bekannte Verstösse.
9. Datenschutz: Deklarationen enthalten Namen von Arbeitnehmenden. Wir empfehlen, sie nur den Personen zugänglich zu machen, die sie brauchen, siehe nDSG für KMU.

Und Meyssens?

Meyssens ist ein Einzelunternehmen in Lausen (BL) und hat noch keine Kunden. Das Subunternehmer-Dossier mit Sorgfaltsnachweis bieten wir individuell auf Anfrage an. Es ordnet die Unterlagen pro Subunternehmer nach den drei Elementen des SECO, zeigt fehlende und ablaufende Dokumente und bereitet Erinnerungen als Entwurf vor. Ob die Unterlagen die Einhaltung glaubhaft darlegen und ob ein Subunternehmer eingesetzt wird, entscheidet immer der Betrieb. Wie Offerten und Pendenzen zusammenhängen, zeigen die Ratgeber Leistungsverzeichnis nach NPK und Bausitzung und Bausitzungsprotokoll, die Übersicht finden Sie unter Bauunternehmen.